Как оформляется банковская гарантия на возмещение ндс. Банковская гарантия на возврат ндс Образец банковской гарантии возмещение ндс

⁰

В чем состоят особенности правового режима данной гарантии?1

Основное обязательство, обеспечиваемое гарантией

Налоговые органы, равно как и иные государственные структуры, зачастую принимают банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств налогоплательщика, возникающих в силу закона 1 .

С введением заявительного порядка возмещения налога на добавленную стоимость (НДС) на основании Федерального закона от 17.12.2009 № 318-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с введением заявительного порядка возмещения налога на добавленную стоимость» (далее — Федеральный закон № 318-ФЗ) спектр принимаемых налоговыми органами банковских гарантий расширился.

Заявительный порядок возмещения налога представляет собой осуществление зачета (возврата) суммы налога, заявленной к возмещению в налоговой декларации, до завершения проводимой в соответствии со ст. 88 НК РФ на основе этой налоговой декларации камеральной налоговой проверки.

Правом на применение заявительного порядка возмещения налога обладают далеко не все налогоплательщики, а лишь те, которые отвечают следующим признакам:

1) это налогоплательщики-организации, у которых совокупная сумма НДС, акцизов, налога на прибыль организаций и налога на добычу полезных ископаемых, уплаченная за три календарных года, предшествующих году, в котором подается заявление о применении заявительного порядка возмещения налога (без учета сумм налогов, уплаченных в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации и в качестве налогового агента), составляет не менее 10 млрд руб. Указанные налогоплательщики вправе применить заявительный порядок возмещения налога, если со дня создания соответствующей организации до дня подачи налоговой декларации прошло не менее трех лет;

2) это налогоплательщики, предоставившие вместе с налоговой декларацией, в которой заявлено право на возмещение налога, действующую банковскую гарантию, предусматривающую обязательство банка на основании требования налогового органа уплатить в бюджет за налогоплательщика суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения налога в заявительном порядке, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных ст. 176.1 НК РФ (гарантию возврата НДС).

Примечательно, что подп. 2 п. 2 ст. 176.1 НК РФ, в отличие от подп. 1 п. 2 ст. 176.1 НК РФ, называет «налогоплательщика», а не «налогоплательщика-организацию». Возникает вопрос — обладает ли индивидуальный предприниматель правом на применение заявительного порядка возмещения НДС? На наш взгляд, на этот вопрос следует ответить положительно, поскольку:

— подп. 2 п. 2 ст. 176.1 НК РФ прямо не ограничивает перечень налогоплательщиков исключительно организациями;

— индивидуальные предприниматели в силу п. 1 ст. 143 НК РФ также являются налогоплательщиками НДС;

— типовая форма требования налогового органа к банку-гаранту об уплате денежной суммы по банковской гарантии 2 напрямую называет индивидуального предпринимателя наравне с налогоплательщиком-организацией в качестве предполагаемого принципала по такой банковской гарантии.

Рассматривая вопрос об участниках правоотношения по банковской гарантии, необходимо также уточнить правомерность принятия налоговыми органами банковских гарантий, выданных филиалами кредитных организаций. Позиция Банка России по данному вопросу нашла отражение в соответствующем письме от 01.06.2010 № 04-15-7/2630. Принимая во внимание, что филиал не является юридическим лицом, а также учитывая требования ст. 55 ГК РФ, ст. 1, 5 и 22 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Банк России разъяснил: поскольку юридические лица отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, банковские гарантии, выданные филиалами банков, включенных в перечень, от имени этих банков, принимаются налоговыми органами как банковские гарантии, выданные самими банками. Дополнительно была подчеркнута необходимость учитывать круг полномочий лиц, подписывающих банковскую гарантию от имени банка.

Реализация вышеупомянутого права на применение заявительного порядка возмещения налога осуществляется налогоплательщиком посредством подачи в срок не позднее пяти дней со дня подачи налоговой декларации в налоговый орган соответствующего заявления. В нем, в частности, указываются:

— реквизиты банковского счета для перечисления возмещаемых сумм НДС;

— обязательство налогоплательщика вернуть в бюджет излишне полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке суммы, включая проценты, предусмотренные п. 10 ст. 176.1 НК РФ (в случае их уплаты), а также уплатить начисленные на указанные суммы проценты в порядке, установленном п. 17 ст. 176.1 НК РФ, в случае, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично.

В течение пяти дней со дня подачи заявления налоговый орган проверяет соблюдение налогоплательщиком установленных налоговым законодательством требований, а также наличие у него недоимки по налогу, иным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию, и принимает решение о возмещении суммы налога либо решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

Одновременно с решением о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке в зависимости от наличия задолженностей налогоплательщика по указанным платежам налоговый орган принимает решение о зачете суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке и (или) решение о возврате (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

В случае образования у налогоплательщика недоимки по налогу, иным платежам либо задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию, налоговый орган самостоятельно осуществляет зачет суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

Поручение на возврат суммы налога оформляется налоговым органом на основании решения о возврате (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке и подлежит направлению в территориальный орган Федерального казначейства на следующий рабочий день после дня принятия налоговым органом данного решения. В течение пяти дней со дня получения указанного поручения территориальный орган Федерального казначейства осуществляет возврат налогоплательщику суммы налога и не позднее дня, следующего за днем возврата, уведомляет налоговый орган о дате возврата и сумме возвращенных налогоплательщику денежных средств (п. 10 ст. 176.1 НК РФ).

В случае, если «по результатам камеральной проверки декларации возмещенная в заявительном порядке сумма НДС превышает ту, которая должна быть возмещена, решение о зачете (возврате) отменяется. Налогоплательщик в пятидневный срок после получения требования о возврате налога обязан вернуть (полностью или частично) в бюджет денежные средства, полученные им (зачтенные ему) в заявительном порядке (налог и проценты за просрочку возмещения (если они были перечислены)), а также уплатить проценты за пользование бюджетными средствами, исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в тот период (п. 17 ст. 176.1 НК РФ).

Причем указанной нормой не предусмотрено особого порядка расчета ставки. Поэтому Минфин России в письме от 05.04.2010 № 03-07-08/95 разъяснил, что формула для расчета процентов будет следующая: сумма НДС, подлежащая возврату, умножается на удвоенную ставку рефинансирования ЦБ РФ, делится на 365 (366) дней и умножается на количество дней пользования бюджетными средствами. Если в период пользования бюджетными средствами действовали разные ставки рефинансирования ЦБ РФ, проценты рассчитываются отдельно по каждой ставке, а полученные величины суммируются. Следует обратить внимание на то, что затраты на уплату указанных процентов нельзя будет учесть в расходах при расчете налога на прибыль (соответствующее изменение внесено в п. 2 ст. 270 НК РФ)» 3 .

Таким образом, банковская гарантия возврата НДС представляет собой гарантию, выданную в рамках заявительного порядка возмещения НДС по поручению принципала (налогоплательщика) в пользу бенефициара (налогового органа), в обеспечение исполнения обязательств налогоплательщика по возврату сумм вышеуказанного налога, излишне перечисленных ему (учтенных им) из бюджета, в установленных законом случаях.

В силу данной банковской гарантии банк принимает на себя обязательство уплатить за налогоплательщика в бюджет суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения в заявительном порядке суммы НДС, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных ст. 176.1 НК РФ.

Указанная гарантия обладает рядом значительных преимуществ для клиента. В частности, возврат суммы НДС производится в более сжатые сроки, чем при общем порядке возмещения данного налога, появляется возможность использования возмещенной суммы НДС в предпринимательской деятельности клиента до завершения налоговой проверки.

Вместе с тем правовой режим рассматриваемой банковской гарантии характеризуется некоторыми пробелами в законодательстве. Основной из них связан с нечеткостью формулировки срока действия банковской гарантии.

Так, например, срок проведения камеральной проверки составляет всего три месяца. В данной связи не слишком ясна позиция законодателя, установившего, что срок действия банковской гарантии не должен быть менее восьми месяцев. Если связать данный критерий с возмездным характером получения банковской гарантии, то можно сделать вывод, что применение заявительного порядка зачета (возмещения) НДС увеличит затраты налогоплательщика. Кроме этого, отказ в применении вычета может повлечь за собой доначисление сумм налога, штрафов и пеней. В результате налогоплательщик может оказаться в очень неприятной ситуации — когда, с одной стороны, будут предъявляться требования со стороны налоговых органов, а с другой — требования банка в порядке регресса за выплаченные суммы по гарантии. Если обеспечением гарантии было имущество, являющееся средством производства или же непосредственно участвующее в процессе производства, то банк может парализовать работу компании, потребовав в судебном порядке наложения ареста на такое имущество 4 .

Кроме того, вышеуказанная аморфная формулировка закона вызывает вопрос: как правильно указать в тексте банковской гарантии срок ее действия? Вправе ли банк указать, что банковская гарантия действует в течение восьми месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма НДС к возмещению?

На наш взгляд, подобная формулировка будет являться ненадлежащей, гарантийное обязательство по такой гарантии не возникнет. Срок действия банковской гарантии является одним из наиболее сложных и спорных вопросов правоприменения 5 . По общему правилу, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не установлено иное (ст. 373 ГК РФ). Согласно ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Обязанность подачи налогоплательщиком декларации по НДС закреплена в п. 5 ст. 174 НК РФ, но при этом наступление данного события нельзя признать неизбежным, поскольку оно зависит от воли самого налогоплательщика. Соответственно, указание в тексте банковской гарантии следующей формулировки: «В течение восьми месяцев с даты подачи налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение, что подтверждается отметками налогового органа о принятии», недопустимо 6 . Аналогичная позиция была изложена в свое время в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии 7 .

Специальные требования к гаранту и банковской гарантии

Действующее законодательство устанавливает ряд требований, относящихся к личности гаранта и к тексту банковской гарантии.

Банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

На основании сведений, полученных от Банка России, указанный Перечень ведется Министерством финансов РФ и размещается им на официальном сайте министерства в сети Интернет 8: (http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/).

Для включения в Перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

2) наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 500 млн руб.;

3) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;

4) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

5) отсутствие требования Банка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в Перечень, установленным требованиям либо, наоборот, о несоответствии банка установленным требованиям, данные сведения направляются Банком России в Министерство финансов РФ в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в Перечень.

Нельзя не заметить, что установление определенных требований к банкам, уполномоченным на выдачу гарантий возврата НДС, отнюдь не является новеллой действующего законодательства.

Аналогичная модель взаимоотношений государственного органа и кредитных организаций довольно широко используется для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей.

На основании приказа ФТС России от 01.06.2010 № 1059 «Об утверждении Реестра банков и иных кредитных организаций» банки, обладающие правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных платежей, должны быть включены в особый реестр 9 .

Кроме того, банки, гарантии которых принимаются в обеспечение уплаты таможенных платежей, в силу требований п. 2 ст. 343 Таможенного кодекса РФ должны соответствовать следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности не менее пяти лет;

2) отсутствие задолженности перед таможенными органами;

3) наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 200 млн руб.;

4) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;

5) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

6) отсутствие требования Банка России о мерах по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

Анализ вышеуказанных требований свидетельствует, что требования к банкам, обеспечивающим уплату таможенных платежей, а также к банкам, обеспечивающим возврат НДС, практически одинаковы.

Вместе с тем банки-гаранты в силу ст. 176.1 НК РФ должны обладать бо?льшим минимальным размером зарегистрированного уставного капитала (500 млн руб. против 200 млн согласно ст. 343 Таможенного кодекса РФ).

С другой стороны, банки-гаранты в силу ст. 343 ТК РФ обязаны не иметь задолженности перед таможенными органами, а для банков-гарантов на основании ст. 176.1 НК РФ аналогичное требование не предусмотрено.

Имеется еще одна яркая отличительная черта: ст. 176.1НК РФ не предусматривает соблюдения максимального размера одной банковской гарантии и максимального размера всех единовременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком.

Между тем такие требования довольно часто предусматриваются действующим законодательством в качестве особых условий приема государственными органами банковских гарантий.

В частности, приказом Минфина России от 03.10.2006 № 121н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком или одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей» 10 соответствующие величины были установлены в отношении банков, гарантии которых принимаются таможенными органами. Установление конкретных величин для банков зависит от размера собственных средств (капитала) банка и соблюдения норматива достаточности собственных средств (капитала) банка (Н1) на все отчетные даты в течение последних трех месяцев.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 21.12.2005 № 785 «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками» 11 банковские гарантии принимаются в пределах максимальной суммы одной банковской гарантии, а также при условии соблюдения банком-гарантом максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, установленных Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка. В основу распределения вышеуказанных максимальных значений на основании приказа Росалкогольрегулирования от 01.06.2010 № 38н «Об утверждении максимальной суммы одной банковской гарантии и всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним гарантом» 12 заложен лишь размер собственных средств (капитала) банка на все отчетные даты, также в течение трех последних месяцев.

Безусловно, наличие подобных различий в обязательных требованиях, предъявляемых к банкам, выступающим в качестве гаранта перед уполномоченными государственными органами, несколько дестабилизирует рынок:

— во-первых, для получения статуса уполномоченного банку необходимо каждый раз выдерживать соответствие разным финансовым критериям. Указанные требования могут меняться, и банки вынуждены осуществлять постоянное слежение за динамикой рынка. Это приводит к определенным временным, финансовым и организационным издержкам;

— во-вторых, повышаются репутационные риски банка. Довольно сложно объяснить клиенту, почему гарантии банка принимаются таможенными органами в целях обеспечения уплаты налоговых платежей, но не принимаются налоговыми органами в обеспечение возврата уплаты НДС;

— в-третьих, банки вынуждены соблюдать определенную процедуру включения и исключения из соответствующих реестров, перечней, списков. Каждый раз для включения в очередной список необходимо подготавливать и направлять различные документы, финансовую отчетность, совершать определенные действия, что также довольно неудобно и затратно.

Представляется, что с расширением спектра видов деятельности и операций хозяйствующих субъектов, в обеспечение исполнения которых принимаются банковские гарантии в пользу государственных органов, необходимо унифицировать требования к кредитным организациям и порядок включения их в единый реестр банков, гарантии которых принимаются уполномоченными государственными органами.

Принимая во внимание, что информация о финансово-экономическом положении кредитных организаций аккумулируется в ЦБ РФ, логично возложить обязанность ведения такого реестра именно на Банк России. В свою очередь, это позволит в значительной мере снизить документооборот по документам-основаниям для включения в вышеуказанный список. Исключать кредитную организацию из соответствующего реестра Банк России сможет по итогам анализа соответствующей отчетности.

Возвращаясь к анализу требований, которые установлены налоговым законодательством, отмечаем — банковская гарантия должна отвечать следующим требованиям:

1) должна быть безотзывной и непередаваемой;

2) не должна содержать указание на представление налоговым органом банку документов, которые не предусмотрены ст. 176.1 НК РФ;

3) срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению;

4) сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение обязательств по возврату в бюджет в полном объеме суммы налога, заявляемой к возмещению;

5) банковская гарантия должна допускать бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока действия банковской гарантии.

О факте выдачи банковской гарантии банк обязан уведомить налоговый орган по месту учета налогоплательщика в срок не позднее дня, следующего за днем выдачи банковской гарантии, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В части, не противоречащей ст. 176.1 НК РФ, к правоотношениям, связанным с выдачей банковской гарантии, представлением требований по банковской гарантии, выполнением гарантом обязательств и прекращением банковской гарантии, применяются положения гражданского законодательства Российской Федерации.

В частности, выпуск подобной банковской гарантии осуществляется на основании заключения между налогоплательщиком и кредитной организацией договора о выдаче банковской гарантии, который может содержать некие особые условия ввиду специфики гарантийного обязательства. Например, для принятия положительного решения о работе с налогоплательщиком банку необходимо проследить динамику возмещения НДС в предыдущие периоды в целях оценки финансового положения налогоплательщика. Для этого необходимо запросить от принципала дополнительный комплект документов.

Вполне возможно, что для выпуска подобных гарантий банки будут включать дополнительные критерии оценки платежеспособности клиента и, соответственно, обязанность дополнительного предоставления документов. Таким образом, кредитные организации, разрабатывая типовые проформы (драфты) банковских гарантий возврата НДС, вправе включить в соответствующие договоры о выдаче банковских гарантий особенности, обусловленные спецификой правового режима самой гарантии.

Выплата по банковской гарантии

В случае, если возмещенная налогоплательщику сумма налога превышает сумму налога, подлежащую возмещению по результатам камеральной налоговой проверки, налоговый орган одновременно с принятием соответствующего решения, предусмотренного п. 14 ст. 176.1 НК РФ, принимает решения:

— об отмене решения о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке 13 ;

— возврате (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке и (или)

— зачете суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке в части суммы налога, не подлежащей возмещению по результатам камеральной налоговой проверки.

В течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения налоговый орган сообщает о нем в письменной форме налогоплательщику.

Одновременно с сообщением о принятии решения налогоплательщику направляется требование о возврате в бюджет излишне полученных им (зачтенных ему) в заявительном порядке сумм (включая проценты, предусмотренные п. 10 ст. 176.1 НК РФ (в случае их уплаты), в размере, пропорциональном доле излишне возмещенной суммы налога в общей сумме налога, возмещенной в заявительном порядке).

На подлежащие возврату налогоплательщиком суммы начисляются проценты исходя из процентной ставки, равной двукратной ставке рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в период пользования бюджетными средствами. Указанные проценты начисляются начиная со дня:

1) фактического получения налогоплательщиком средств — в случае возврата суммы налога в заявительном порядке;

2) принятия решения о зачете суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке — в случае зачета суммы налога в заявительном порядке.

Форма требования о возврате утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, и содержит сведения:

1) о сумме налога, подлежащей возмещению по результатам камеральной налоговой проверки;

2) суммах налога, излишне полученных налогоплательщиком (зачтенных налогоплательщику) в заявительном порядке, подлежащих возврату в бюджет;

3) сумме процентов, предусмотренных п. 10 ст. 176.1 НК РФ, подлежащей возврату в бюджет;

4) сумме процентов, начисленных в соответствии с п. 17 ст. 176.1 НК РФ на момент направления требования о возврате;

5) сроке исполнения требования о возврате, установленном п. 20 ст. 176.1 НК РФ;

6) мерах по взысканию сумм, подлежащих уплате, применяемых в случае неисполнения налогоплательщиком требования о возврате.

Налогоплательщик обязан самостоятельно уплатить суммы, указанные в требовании о возврате, в течение пяти дней с даты его получения.

В случае неуплаты или неполной уплаты налогоплательщиком, представившим банковскую гарантию, вышеупомянутой суммы налоговый орган не ранее дня, следующего за днем истечения пятидневного срока (установленного для добровольной уплаты суммы, указанной в требовании о возврате), направляет в банк требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с указанием сумм, подлежащих уплате гарантом, также в течение пяти дней с даты получения данного требования.

Форма требования установлена приказом ФНС России от 07.06.2010 № ММВ-7-8/268@ «Об утверждении формы требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии».

Следует заметить, что форма требования налогового органа об уплате сумм по банковской гарантии была введена сравнительно недавно, тогда как возможность выдачи банковских гарантий в обеспечение исполнения обязанности по возврату НДС возникла значительно ранее. В течение практически полугода в направляемых налоговыми органами требованиях не наблюдалось единства в части подлежащих уплате сумм. В большинстве случаев налоговые органы требовали возврата в бюджет излишне полученных налогоплательщиком (зачтенных ему) сумм НДС. Однако встречались случаи, когда налоговые органы требовали также уплаты процентов.

На наш взгляд, подобная ситуация обусловлена некоторыми разночтениями по тексту ст. 176.1 НК РФ.

В частности, предусмотрено, что налогоплательщику направляется требование о возврате в бюджет излишне полученных им (зачтенных ему) в заявительном порядке сумм. Если, помимо этих сумм, налогоплательщику были перечислены проценты, предусмотренные п. 10 ст. 176.1 НК РФ, то есть за нарушение сроков возврата налога в заявительном порядке, в требовании говорится также о необходимости возврата этих процентов (п. 17 ст. 176.1 НК РФ). Разумеется, в части, пропорциональной доле излишне возмещенной суммы налога в общей сумме налога, возмещенной в заявительном порядке.

При этом банковская гарантия покрывает только уплату суммы самого налога и не учитывает начисленные проценты. Налоговым органам теперь предоставлено право взыскивать указанные проценты наравне с недоимками, пенями и штрафами, с этой целью изменен подп. 9 п. 1 ст. 31 НК РФ (ст. 1 Федерального закона № 318-ФЗ). Соответственно, если величины банковской гарантии оказалось недостаточно для покрытия выданных в заявительном порядке сумм, взыскание обращается на денежные средства на счетах или иное имущество налогоплательщика 14 . Банк не вправе отказать налоговому органу в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии (за исключением случая, когда такое требование предъявлено банку после окончания срока, на который выдана банковская гарантия). В случае, если указанное требование будет оставлено без исполнения, налоговый орган реализует право бесспорного списания со счета банка сумм, указанных в требовании.

Нельзя не заметить, что Федеральным законом № 318-ФЗ не вносятся изменения и дополнения в административное законодательство в целях установления ответственности за нарушение банком обязанности по уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Глава 18 НК РФ, устанавливающая составы правонарушений, подразумевающие ответственность банков, также не называет подобного состава и не устанавливает ответственность за подобное нарушение. Таким образом, ответственность за неисполнение банком требования налогового органа, заявленного в соответствии с п. 21 ст. 176.1 НК РФ, не наступает. Фактически единственным возможным неблагоприятным последствием для банка является бесспорное списание с его банковского счета сумм, указанных в требовании налогового органа.

В течение десяти дней после исполнения обязанности банка по уплате денежной суммы по банковской гарантии налоговый орган направляет налогоплательщику уточненное требование о возврате с указанием сумм, подлежащих уплате в бюджет.

При этом в случае нарушения налоговым органом срока направления требования о возврате начисление процентов на суммы, подлежащие уплате налогоплательщиком на основании требования о возврате, приостанавливается до даты фактического получения данного требования налогоплательщиком.

1 - Например, в обеспечение исполнения обязательств об использовании приобретаемых марок в соответствии с их назначением при маркировке алкогольной продукции (п. 4.1 постановления Правительства РФ от 21.12.2005 № 785 «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками»). В силу п. 2 ст. 184 НК РФ банковская гарантия может предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случаях непредставления налогоплательщиком в порядке и в сроки, установленные п. 7 и 7.1 ст. 198 НК РФ, документов, подтверждающих факт экспорта подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, и неуплаты им акциза и (или) пеней.

2 - Утверждена приказом ФНС России от 07.06.2010 № ММB-7-8/268@ // Российская газета. 20.07.2010. № 158.

3 - Практический комментарий Основных изменений налогового законодательства с 2010 года по состоянию законодательства на 05.07.2010.

4 - Химичев А. Обеспечено банковской гарантией // Практическая бухгалтерия. 2010. № 2.

5 - Подробнее об этом см. статью С.В. Пыхтина «Условие о сроке банковской гарантии в контексте арбитражной практики» на с. 41.

6 - СПС «КонсультантПлюс». Консультация эксперта: Минфин России. 2010. Номер в ИБ 84942.

7 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

8 - Официальная информация об этом содержится в письме ФНС России от 16.03.2010 № ШС-22-3/182@ «О перечне банков, соответствующих требованиям пункта 4 статьи 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации».

9 - Приказ ФТС России от 07.12.2006 (ред. от 30.10.2009) № 1281 «Об утверждении Административного регламента Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции по ведению Реестра банков и иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных платежей» // Российская газета. 11.04.2007. № 75.

10 - БНА. 2006. № 46.

11 - СЗ РФ. 2005. № 52 (ч. 3). Ст. 5748.

12 - Российская газета. 14.07.2010. № 153.

13 - Типовые формы Решения об отмене Решения о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке, Решения о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в заявительном порядке, и иных документов, предусмотренных ст. 176.1 НК РФ, установлены нормативными актами налоговых органов: приказом ФНС России от 27.04.2010 № ММВ-7-3/204@, приказом ФНС России от 23.03.2010 № ММ-7-3/136@, приказом ФНС России от 18.05.2010 № ММВ-7-8/235@ и др.

14 - Разъяснение Управления ФНС России по Удмуртской Республике // http://www.taxpravo.ru/novosti/statya-33746-poryadok_uskorennogo_vozvrata_nds.

Данный налог облагает многие сделки, которые предусматривают продажу имущества, осуществляемую организациями.

В некоторых случаях, государство может вернуть НДС. Оказавшись участником такого процесса, необходимо быть настроенным на то, что продлиться он коло 3 месяцев. Но банковская гарантия на возврат НДС значительно снижает время ожидания возврата средств.

Потребность в банковской гарантии на возмещение НДС

Чтобы произвести возвращение НДС потребует прохождения нескольких этапов для достижения положительного результата:

прежде всего, потребуется обращение налогоплательщика в инспекцию. Он должен подать соответствующее заявление, в котором излагает желание ускорить возмещение НДС;
при том условии, что составление заявления соответствует нормам и гарантия банка законна, ФНС будет размещен налог на РС. Или же может быть осуществлено зачисление его переплачиваемой суммы;
для того, чтобы вычет необходимой суммы из НДС подтвердился, нужно чтобы все необходимые вычеты были обоснованны.

Обеспечение гарантированного возвращения денег в бюджет, которые были излишними, возлагается на налоговую. Именно для этого потребуется банковская гарантия на возврат НДС.

Кто участвует в банковских операциях, когда требуется банковская гарантия НДС?

В данной услуге, предоставляемой банком, принимают участие три субъекта:

налоговая инспекция (только в данной ситуации). В ее пользу будет совершен платеж. Такого участника называют бенефициаром;
не обойтись без участия главного проходящего по обязательствам должника.Им выступает компания, которая намерена претендовать на возвращение налога в заявительном порядке. Это Принципал;
банк, выступающий гарантом, который обеспечивает выполнение компанией всех требуемых обязательств в требуемом порядке.

Требования, которыми должна обладать банковская гарантия под НДС

Банковская гарантия и заявительный порядок возмещения производятся в принятой последовательности.

Официальный сайт министерства финансов содержит список тех банков, которые могут выступать в роли гаранта. Банковская гарантия на возврат НДС может выдаваться банков в том случае, если он соответствует следующим пунктам:

банк, который может выступать в роли гарант, должен быть действующим не менее 5 лет;
обязательное наличие лицензии, согласно которой банковская организация может проводить различные операции в данной сфере;
обладать требуемым капиталом;
обладать полугодовалым соблюдением нормативов и законов.

Но не только банки-гаранты имеют требования. Сама Б должна быть правильно составленной и, кроме того, соответствовать следующим критериям:

БГ заключается без права отзыва;
в БГ не должны вмещаться какие-либо требования относительно документов и из предоставления, не входящие в список требуемых;
сроки, в которые истекает БГ, должны составлять 8 месяцев с того дня, как была подана сама декларация с указанной суммой налога, который требуется вернуть;
полностью соответствовать по суммам и др.

Банковская гарантия под возмещение НДС: теория

В соответствии с действующим налоговым законодательством компании, закупающие продукцию у поставщиков, выплачивают НДС (налог на добавленную стоимость) с суммы закупки. В том случае, если эта же фирма реализует товарную продукцию или услуги, она платит НДС со стоимости товара или услуг. Разница между оплаченным НДС с закупок и от реализации подлежит возврату организации из бюджета.

Процедура возврата НДС предполагает:

подготовку и сдачу декларации с заявлением о возврате НДС;
проведение камеральной проверки налоговыми органами;
вынесение по итогам проверки решения о возврате налога либо об отказе в возврате.

Получить причитающиеся денежные средства от возврата налога возможно и до окончания камеральной проверки. Для этого предприятию необходимо получить банковскую гарантию на возврат НДС. В соответствии с действующим законодательством гарантия банка на возврат НДС выглядит как документация, подтверждающая обязательства банковской организации по исполнению налоговых обязательств.

Основные положения, касающиеся понятия банковской гарантии, закреплены в ст. 74.1 НК РФ. Заявительному порядку возмещения НДС посвящена ст. 176.1 НК РФ. Кроме того, процедуру применения рассматриваемой гарантии от банковской организации разъясняют отраслевые письма профильных министерств и ведомств.

Процедура возмещения (зачета) по банковской гарантии на НДС

В схематичном приближении процедура возмещения (зачета) НДС через гарантийные обязательства выглядит так:

Не знаете свои права?

Банковское учреждение, соответствующее установленным законодательно условиям и входящее в специальный список Минфина, выдает фирме гарантию и сообщает об этом в ФНС.
Фирма-налогоплательщик заявляет в ФНС о возмещении определенной суммы НДС через сдачу декларации вместе с рассматриваемым видом банковских гарантийных обязательств, а также подает в налоговый орган заявительный документ с номером счета, на который должно производиться перечисление излишних сумм.
ФНС осуществляет проверочные мероприятия по поданной документации и выносит одну из резолюций:

о возмещении НДС по заявительной процедуре;
отказе в возмещении подобным образом.

При положительном итоге происходит либо зачем сумм налога, либо его возврат на указанный в заявлении счет.

Затем налоговая служба осуществляет камеральную проверку декларации на предмет обоснованности заявленной к возмещению (зачету) суммы НДС. В случае выявления превышений по сумме организация получит от ФНС требование о возврате излишне возмещенных сумм. Если налогоплательщик не вернет излишки в течение 5 дней, ФНС обратится в банк-гарант.
Банк, гарантировавший возврат, должен в течение 5 дней выполнить требование о возврате налоговых выплат. В ином случае налоговое ведомство имеет право списать указанную в требовании сумму по бесспорной процедуре.

Банковская гарантия по НДС: условия

Правила, которым должна соответствовать гарантия по возврату НДС от банковского учреждения, следующие:

Банк, выдающий гарантийные обязательства, должен входить в перечень Минфина. В этот перечень включаются банковские организации, соответствующие требованиям, перечисленным в п. 3 ст. 74.1 НК РФ, а именно:

наличие лицензионного удостоверения и ведение банковской деятельности на протяжении 5 лет;
сумма собственных средств банковского учреждения в размере не менее 1 млрд руб.;
выполнение нормативов по отчетности в течение предшествующего полугода;
отсутствие мер оздоровления при банкротстве, за некоторым исключением (подп. 4 п. 3 ст. 74.1 НК РФ).

Гарантийные обязательства должны быть:

безотзывными;
непередаваемыми;
без оговорок о передаче не предусмотренных законодательством документов.

Продолжительность работы гарантии не менее чем 10 месяцев с даты подачи декларации к возмещению НДС.
Величина гарантии не должна быть меньше суммы, которая желаема к возмещению до завершения проверки. Размер предельной суммы единственной гарантии и предельной суммы нескольких гарантий в совокупности определяется Правительством РФ (постановление Правительства РФ от 24.07.2017 № 874).
Наличие в гарантии условия о применении органами налоговой службы взыскательных мер, обеспечиваемых гарантией, если банковская организация не уплатит долг по требованию ФНС.

В чем заключается заявительный порядок возмещения НДС?

Суть заявительного порядка возмещения НДС с банковской гарантией состоит в том, что возвращение (зачет) сумм налога осуществляется до завершения по сданной налоговой декларации проверочных мероприятий по специальному заявлению налогоплательщика.

Субъекты, имеющие право на такой порядок возмещения НДС, перечислены в ст. 176.1 НК РФ. В их число входят также лица, предъявившие одновременно с налоговой декларацией непросроченную банковскую гарантию по НДС.

Прошение о применении заявительного порядка возмещения налога должно быть подано не позже 5 дней с даты подачи декларации. В заявительной документации налогоплательщик указывает счет, куда могут быть возвращены излишки полученных (зачтенных) сумм по НДС.

Положительное решение по заявительному порядку возврата (зачета) НДС является основанием для проведения указанных действий. Отказ же не влечет изменения сроков и порядка проведения проверочных мероприятий по поданной декларации, возмещение налога будет произведено по окончании проверки.

*******

Таким образом, получение банковской гарантии по НДС является первым шагом к ускоренному возмещению (зачету) сумм НДС до окончания проверочных мероприятий по декларации и вместе с тем гарантирует налоговой службе возврат налоговых выплат, если по результатам камеральной проверки будут выявлены излишки перечисленных налогоплательщику сумм.

Условия банковского гарантирования предусматривают уплату за клиента налога, который зачитывается ему сверх требуемого возврата НДС. Возмещение производится по такому принципу:

сумма налогов, уплаченных клиентом, возвращается на счет;
средства засчитываются при последующих выплатах НДС.

Порядок возмещения имеет подготовительный этап и процесс рассмотрения дела. На первом этапе ведется проверка документации, которая подтверждает право клиента на возмещение, подготавливается документация для разбирательств в суде, оформляется налоговая декларация.

В обязательном порядке проверяется подлинность и правильность всех печатей, что позволяет сэкономить время в дальнейшем.

Банковская гарантия в обязательном порядке предвидит возврат по выплатам НДС. Однако клиенту стоит предварительно узнать, входит ли банк в список Минфин по выдаче гарантий. Для ведения дела необходимо обратиться к профессиональному юристу, который сопровождает клиента на всех этапах ведения процедуры.

Список лиц, которые имеют право на возмещения по НДС:

налогоплательщики, которые выплачивают сумму налогов выше указанной в законах о финансовых делах;
право на возмещение можно использовать, если со дня регистрации компании не прошло больше 3 лет;
налогоплательщики, которые предоставляют декларацию и банковскую гарантию.

Порядок возмещения по НДС

Денежные ресурсы, которые заторачиваются на НДС, клиенты возмещают за счет кредитных средств. Поэтому возврат налога на добавленную стоимость был упрощен. Но банковская гарантия не всегда предполагает такое возмещение. Она должна быть безотзывной и непередаваемой. Срок действия гарантирования должен быть не менее 8 месяцев. К тому же договор должен подтверждать, что в случае невыполнения обязательств вся сумма списывается со счета банка-гаранта.

Если банковская гарантия оформляется правильно , то сумма дополнительной стоимости возвращается за 14 дней с того момента, когда была подана заявка.

Расчет НДС

Ускоренный вариант возмещения

Заявитель как владелец банковской гарантии после подачи декларации в течение пяти дней отправляет прошение о возврате НДС. Если нет четко установленной формы бланка такого прошения, то бумага оформляется в свободной форме. Обязательно необходимо указывать реквизиты по банковскому счету. Именно на него будут переведены средства по возмещению. После этого за пять рабочих дней инспекторы принимают решение о возврате по выплатам на дополнительную стоимость. Об официальном решении заявителя уведомляют в письменной форме.

Если же на момент оформления заявления компания имела недоимки по налоговым выплатам или штрафам, то возмещение НДС может пойти в счет этих долгов. Такие решения имеют форму ускоренных и принимаются одновременно с положительным ответом по возмещению. Тогда возврату подлежит только остаток средств после перекрывания недоимок.

Поручения по возврату налогов отправляются инспектором на следующий же рабочий день после вынесения позитивного вердикта для владельца гарантии. Для перечисления необходимой суммы казначейство имеет пять дней. В том случае, если эти сроки нарушаются, то с 12 дня начисляются проценты на возвращенную сумму налогов на стоимость будет влиять ставка рефинансирования. При этом закон не определяет максимальную сумму одной и всех гарантий, выданных банком.

Решение о возврате может быть отменено, если сумма НДС превышает возмещенную. Это решение касается камеральной проверки. Тогда компания обязуется вернуть денежные средства в бюджет, на что ей также предоставляется пять дней. Также фирма вносит проценты за пользование бюджетными активами. Для этого назначается двукратная ставка рефинансирования на действующий период.

Ниже приведено видео по теме статьи об НДС :

Вычисления по выплатам возвратов на дополнительную стоимость

Сумму НДС, которая надлежит возврату, умножают на удвоенную ставку рефинансирования. Потом полученную стоимость разделяют на 365 дней и умножают на то количество дней, сколько использовались бюджетные средства. Если в этот период действовали разные ставки рефинансирования, то проценты начисляются отдельно по каждой ставке. Полученные величины суммируются и дают полную сумму возврата средств в бюджет. Такие затраты фирма или компания не может учитывать, как расход при расчетах налога на прибыль, а идут отдельной статьей затрат.

Дополнительной проблемой по возмещению НДС может стать уточнение декларации или продление сроков действия гарантирования . Тогда фирма может получить отказ от инспектора. Решение мотивируется в этом случае тем, что банковская гарантия не должна подвергаться внесению изменений и корректив.

"Налоговый вестник", 2011, N 1

Федеральным законом от 17.12.2009 N 318-ФЗ в Налоговый кодекс РФ добавлена ст. 176.1 "Заявительный порядок возмещения налога", которая действует уже год. Согласно ее положениям у налогоплательщиков появилось право получить заявленную к возмещению сумму НДС, не дожидаясь окончания камеральной проверки. С какими проблемами им пришлось столкнуться, читайте в данной статье.

Крупные налогоплательщики, в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 176.1 НК РФ, могут получить возмещение НДС из бюджета на основании только заявления. В нем налогоплательщик должен отразить обязательство вернуть в бюджет излишне полученные (зачтенные) в заявительном порядке суммы налога (включая проценты), если решение о возмещении в заявительном порядке будет отменено полностью или частично. Однако получить возмещение на основании заявления могут только налогоплательщики, за три предыдущих года заплатившие в бюджет более 10 млрд руб. НДС, акцизов, налога на прибыль и НДПИ в совокупности (Письма Минфина России от 29.04.2010 N 03-07-08/142, ФНС России от 23.07.2010 N АС-37-2/7390@).

Другим налогоплательщикам для получения возмещения из бюджета до окончания камеральной проверки помимо заявления необходимо представить в налоговый орган банковскую гарантию, призванную обеспечить возврат в бюджет полученных налогоплательщиком в заявительном порядке денежных средств, если решение об "ускоренном" возмещении будет отменено. Согласно п. 8 ст. 176.1 НК РФ налоговая инспекция в течение пяти дней со дня подачи заявления о применении заявительного порядка возмещения налога должна проверить соблюдение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. п. 2, 4, 6 и 7 данной статьи. Кроме того, сотрудники налоговых органов должны убедиться в наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию, и принять решение о возмещении либо отказать в возмещении налога в заявительном порядке, приняв соответствующее решение.

Документы для заявительного порядка возмещения НДС

По результатам проверок документов, в т.ч. банковских гарантий, представляемых налогоплательщиками в налоговые органы, можно сделать выводы об основных проблемных моментах и типовых ошибках для применения заявительного порядка возмещения НДС.

Согласно ст. 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица - принципала (в рассматриваемом случае - налогоплательщика) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму после представления бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия должна быть представлена одновременно с налоговой декларацией, где заявлено право на возмещение налога (пп. 2 п. 2 ст. 176.1 НК РФ). Согласно ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Следовательно, при проверке гарантии необходимо обратить внимание, не содержит ли она дополнительные условия, касающиеся срока ее действия.

Банк, предоставивший гарантию, должен соответствовать пяти критериям, установленным п. 4 ст. 176.1 НК РФ:

наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 500 млн руб.;
наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;
соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
отсутствие требования ЦБ РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Информация о том, какие банки соответствуют требованиям НК РФ, размещается на сайте Минфина России в разделе "Налоговая и таможенно-тарифная политика" <1>.

<1> http://www1.minfin.ru/ru/tax_relations/policy.

Соответствие банка приведенным в НК РФ требованиям проверяет ЦБ РФ. Если банк не соответствует установленным критериям, Центробанк в течение пяти дней со дня выявления этого направляет информацию об этом в Минфин России.

Следовательно, к проверке самих банков налоговые органы отношения не имеют. Для проверки используются только сведения, размещенные на сайте главного финансового ведомства.

Необходимо отметить: сведения о соответствии банка требованиям НК РФ проверяются на момент вынесения решения о возмещении НДС в заявительном порядке. Если после вынесения решения банк перестанет соответствовать установленным требованиям, это не является основанием для аннулирования выданной им банковской гарантии и для отмены вынесенного решения о возмещении НДС в заявительном порядке.

Таким образом, при изучении документов, представленных налогоплательщиком налоговому органу, требуется проверить, включен ли банк в перечень, размещенный на сайте Минфина России, на дату вынесения решения о возмещении НДС в заявительном порядке.

Кроме того, п. 3 ст. 176.1 НК РФ обязывает банк не позднее рабочего дня, следующего за днем выдачи банковской гарантии, направить в налоговый орган по месту учета налогоплательщика уведомление о факте выдачи банковской гарантии. Порядок такого уведомления определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, т.е. ФНС России.

Проверка банковской гарантии на соответствие нормам законодательства

Налоговые органы проверяют банковскую гарантию на соответствие нормам законодательства.

Текст банковской гарантии должен прямо предусматривать обязательство банка уплатить в бюджет за налогоплательщика суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения налога в заявительном порядке, если решение о возмещении НДС будет отменено полностью или частично (в случаях, предусмотренных ст. 176.1 НК РФ).

Согласно пп. 1 п. 6 ст. 176.1 банковская гарантия должна быть безотзывной. Это означает, что в гарантии не должны содержаться условия, предусматривающие право банка отозвать выданную гарантию. И это должно быть непосредственно указано в тексте самой гарантии.

В соответствии с пп. 1 п. 6 ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия должна быть непередаваемой.

Статья 372 ГК РФ предусматривает, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Банк вряд ли по своей инициативе предоставит бенефициару право передавать иным лицам права требования по гарантии. Банк также вряд ли сможет без согласия бенефициара передать кому-либо свои обязательства по гарантии.

Однако, несмотря на это, все установленные НК РФ требования должны быть соблюдены, поэтому условие о непередаваемости банковской гарантии целесообразно прямо указать в ее тексте.

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 176.1 НК РФ лицом, которое будет предъявлять требование банку (гаранту), признается налоговый орган, и в случае возникновения судебного спора налоговая инспекция будет выступать в суде как сторона по делу. Поэтому в качестве бенефициара в банковской гарантии должен быть указан налоговый орган, выносящий решение о возмещении НДС. Указание в качестве бенефициара отделения Федерального казначейства, Минфина России или Российской Федерации в лице указанных органов представляется ошибочным.

В соответствии с пп. 2 п. 6 ст. 176.1 банковская гарантия не может содержать указание на представление налоговым органом банку документов, не предусмотренных указанной статьей. Кроме того, согласно пп. 5 п. 6 ст. 176.1 банковская гарантия должна без каких-либо дополнительных условий допускать бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока ее действия.

Пункт 21 ст. 176.1 предусматривает: налоговый орган направляет в банк только требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с указанием сумм, подлежащих уплате гарантом. Направление в банк каких-либо иных документов НК РФ не предусмотрено, как и передача или представление в банк оригинала самой банковской гарантии.

Банковские гарантии, в которых в качестве условия для исполнения банком требования о выплате денежных средств предусмотрена обязанность налоговых органов представить в банк какие-либо дополнительные документы помимо требования по форме, утв. Приказом ФНС России от 07.06.2010 N ММВ-7-8/268@, не соответствуют положениям ст. 176.1 НК РФ.

В форме требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, утв. Приказом ФНС России N ММВ-7-8/268@, предусмотрены следующие реквизиты:

фамилия, имя и отчество, должность и классный чин руководителя налогового органа, наименование налогового органа (либо Ф.И.О.);
ИНН/КПП и адрес налогоплательщика, не исполнившего требование налогового органа;
дата и номер не исполненного налогоплательщиком требования;
сумма, подлежащая уплате;
дата и номер банковской гарантии;
полное наименование и БИК банка;
реквизиты счетов (КБК и ОКАТО) для зачисления денежных средств;
дата, после наступления которой в случае неисполнения данного требования налоговым органом будет реализовано право на бесспорное взыскание сумм.

Представление банку в тексте требования иных сведений ст. 176.1 НК РФ и приведенным выше Приказом ФНС России не предусмотрено.

Указание в банковской гарантии на необходимость представления банку (гаранту) дополнительной информации, в т.ч. связанной с обстоятельствами нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах или описанием причин направления требования в банк (кроме информации, указанной в утвержденной ФНС России форме требования), расчета истребуемой суммы, а также ссылок на заявление налогоплательщика или его налоговую декларацию не соответствует закону.

Следовательно, наличие в банковских гарантиях, не предусмотренных налоговым законодательством, условий их исполнения или дополнительных обязанностей бенефициара может являться основанием для признания их не соответствующими требованиям НК РФ и вынесения решения об отказе в возмещении НДС в заявительном порядке.

Согласно пп. 3 п. 6 ст. 176.1 НК РФ срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению.

Указание на действие банковской гарантии в течение большего периода времени, чем установлено законодательством, нарушением не является.

В банковской гарантии необходимо установить точные даты начала и окончания ее действия, а не указывать неопределенное событие или период.

Согласно пп. 4 п. 6 ст. 176.1 НК РФ сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение обязательств по возврату в бюджет в полном объеме суммы налога, заявляемой к возмещению.

Банк обязан выдать гарантию на сумму, заявленную налогоплательщиком к возмещению из бюджета в налоговой декларации, даже если налогоплательщик не вправе применить заявительный порядок на всю сумму НДС, указанную им в декларации. Кроме того, законодательством не предусмотрено предоставление банковской гарантии на часть заявленной к возмещению суммы одним банком и на другую часть - другим банком.

Согласно пп. 5 п. 6 ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия должна допускать бесспорное списание денежных средств со счета гаранта (банка) в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока ее действия.

Поскольку гарантия выдается от имени банка как юридического лица (включая случаи, когда гарантия выдана филиалом банка), по мнению автора, в случае недостаточности средств на корреспондентском счете филиала налоговые органы вправе реализовать право на бесспорное взыскание денежных средств в отношении любого из счетов, принадлежащих банку.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает требования к указанию в банковской гарантии подсудности (наименования суда, в котором будет рассматриваться дело в случае возникновения спора, связанного с исполнением гарантии).

В то же время согласно ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ иск предъявляется в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства ответчика. Кроме того, п. 5 ст. 36 АПК РФ предусматривает право на предъявление иска, вытекающего из деятельности филиала или представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, либо в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, либо по месту нахождения его филиала, представительства.

Подсудность, установленная ст. ст. 35 и 36 АПК РФ, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству. Представление налогоплательщиком в налоговый орган составленной банком гарантии, где указан конкретный арбитражный суд, не означает, что налоговый орган выразил согласие на изменение подсудности, установленной ст. ст. 35 и 36 АПК РФ. По рекомендации автора, можно не оговаривать в банковских гарантиях особую подсудность спора, связанного с представлением банковской гарантии.

Проверка полномочий лиц, подписавших банковскую гарантию

Помимо проверки соответствия текста гарантии положениям налогового и гражданского законодательства целесообразна проверка полномочий подписавших ее лиц.

Право подписи договоров и иных документов, предусматривающих финансовые обязательства хозяйственного общества, принадлежит единоличному исполнительному органу юридического лица, т.е. руководителю.

Сведения о лице, являвшемся руководителем банка, на дату подписания гарантии налоговые органы могут получить из ЕГРЮЛ. Факт назначения на должность руководителя подтверждается протоколами собраний учредителей (акционеров, участников), приказом о назначении.

Кроме того, ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено обязательное наличие подписи главного бухгалтера на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах.

Поскольку банковская гарантия предусматривает финансовые обязательства банка, во избежание возможных судебных разбирательств ее должен подписывать главный бухгалтер банка.

Банковские гарантии, выданные представительствам и филиалам

В Письме от 01.06.2010 N 04-15-7/2630, которое ФНС России довело до сведения налоговых органов и налогоплательщиков Письмом от 15.06.2010 N ШС-37-3/4049@, Центральный банк РФ сообщил: поскольку юридические лица отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, банковские гарантии, выданные филиалами банков, включенных в перечень, от имени этих банков, принимаются налоговыми органами как выданные самими банками.

Вместе с тем ЦБ РФ обратил внимание на необходимость учитывать круг полномочий лица, подписывающего от имени банка банковскую гарантию.

Поскольку согласно п. 3 ст. 55 ГК РФ представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица и руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности, при проверке гарантии необходимо учитывать, что в учредительных документах должен быть указан филиал банка, выдавший гарантию.

Не следует путать филиал с обособленным подразделением, поскольку термин "обособленное подразделение" используется только для целей постановки на налоговый учет.

Филиал обычно действует на основании положения, где указываются виды сделки, которые он вправе заключать.

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Доверенность должна содержать:

место и дату ее совершения (без этих сведений доверенность признается ничтожной);
срок, на который выдана доверенность. Если этот срок не будет указан (ст. 186 ГК РФ), она сохраняет силу только в течение года со дня ее совершения. Общий срок доверенности не может превышать трех лет;
наименование юридического лица, от имени которого выдана доверенность, его ИНН, место нахождения, фамилия, имя, отчество руководителя банка или другого лица, уполномоченного подписывать доверенность, и (в указанном случае) основания полномочий и реквизиты документов, подтверждающих такие полномочия;
сведения о представителе - физическом лице (должность, место жительства, паспортные данные);
перечень действий, на совершение которых уполномочен руководитель филиала (в их числе должно быть указано право на выдачу банковских гарантий на указанную в гарантии сумму).

Одновременно с проверкой документов банковской гарантии налоговый орган, в соответствии с п. 8 ст. 176.1 НК РФ, должен установить, имелась ли у налогоплательщика недоимка по налогам или задолженность по пеням и (или) штрафам.

Если в результате проверки будет установлено соблюдение всех требований законодательства, через пять рабочих дней налоговым органом будет вынесено решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

В случае отказа в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке, учитывая, что п. 2 ст. 176.1 НК РФ предусматривает одновременное представление декларации по НДС и банковской гарантии, право на получение из бюджета возмещения НДС в заявительном порядке может быть реализовано после устранения выявленных недостатков и представления новой (уточненной) налоговой декларации, одновременно с которой и будет представлена гарантия банка.

В.В.Шинкарев

Советник государственной

гражданской службы РФ